做工程一定要掛靠嗎？
- 智豪民商網
- 2017-04-20
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最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”針對工程掛靠，更無相關具體明確的規定，但根據前述工程掛靠的概念可知，工程掛靠主要是指不具備承接某項工程資質要求的單位或個人，以某個具備資質條件的企業名義去承接施工任務的行為。針對該種行為，《建筑法》及《建設工程質量管理條例》作出了明確的禁止性規定。
《建筑法》第26條規定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質證書、營業執照，以本公司的名義承攬工程。”
《建設工程質量管理條例》第25條規定，“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。”“禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。”
另外，建設部《建筑業企業資質管理規定》第3條、第16條規定，“建筑業企業……取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”“任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業企業資質證書》;不得非法扣壓、沒收《建筑業企業資質證書》。”
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”該《解釋》第四條同時規定，“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”很顯然，法律、法規，包括規章、司法解釋均對工程掛靠行為做了禁止性規定及否定性評價。
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